Demokratik açılımın yargı engeline takılmaması için

Alper Ecer –Toplum ve Politika Enstitüsü

Türkiye uzun zamandır anayasa değişikliklerini konuşuyor, 12 Eylül Anayasası’nın topluma çizdiği kırmızı  çizgileri silmek için gün geçmiyor ki yeni bir anayasa ile ilgili bir panel düzenlenmesin ya da bir kampanya açılmasın.

Fakat bugüne kadarki tecrübelerimiz bize ciddi bir yargı reformu olmaksızın anayasa değişikliklerinin de anlamsız olacağını anlattı; çünkü aksi halde değil uygulanmak, reformların şeklen yapılması bile mümkün olamıyor. Oysa Türkiye’nin yakın gelecekte hem başörtüsü  gibi laiklik konulu gerilimler hem de güncel Kürt-Alevi açılımı  gibi konularda anayasa değişikliklerine ihtiyacı olabilir ve bu yüzden bir yargı reformunun ilk ve en acil ayağını  şüphesiz Anayasa Mahkemesi’nin işleyişine dair yapılacak anayasa değişiklikleri oluşturmalıdır.

Kuvvetler ayrılığı halkın kendi egemenliğini belirli konularda belirli kurumlarla veya kişilerle paylaşması demek değildir ya da mesela 1961 Anayasası’nda yapıldığı  gibi demokratik meşruiyeti olmayan bir askerî iktidarın meşru olmayan yollarla halk iradesine koyduğu kırmızı çizgiler, aslen demokrasi mekanizmasının bir tamamlayıcısı olan “kuvvetler ayrılığı” kapsamında görülemezler. Elbette kuvvetler ayrılığının dezavantajları politika teorisi açısından tartışmaya açık olmakla birlikte sürdürülebilir bir demokrasinin uzun vadede böyle bir muhafazakârlığa ihtiyaç duyduğu konusunda birçok tarihsel gözlem bulunmaktadır.

KUVVETLER AYRILIĞINDAKİ  ‘KÖR NOKTALAR’

Kuvvetler ayrılığı, yasama, yürütme ve yargıya birbirlerinin yetki sınırlarını denetleyip dengeleme imkânı sağlar, fakat yetki alanlarının kendisinde sorgulanamayan kör noktaları da meşrulaştırır. Mesela yasama erkinin kendi üyelerinin maaşlarını artıran, dokunulmazlıklarını  sınırsıza ulaştıran kanunlar çıkarması durumunun kuvvetler ayrılığı çerçevesinde denetimi bulunamaz. Yürütme erkinin belirli bir suçluyu yakalamaması ve sonra polis göndermediği için mahkemelerce suçlu bulunan amirleri de yakalamaması gibi bir durumun da bir diğer kuvvetçe düzeltilmesi mümkün değildir, gene bir yürütme kurumu olan ordu ülkeyi koruma görevinden ülkeyi hükümetten korumayı anlarsa bunu da kimse engelleyemez. Tıpkı  bunlar gibi yargı erkinin de, mesela Anayasa Mahkemesi’nin de keyfî bir yorumla bir yasayı “yanlış anlaması” (doğru anlam, ya literal anlam ya da Meclis’in yasa yapım sürecinde kastettiği “bağlam”a uygun olan anlamdır) ve öyle karar vermesi de düzeltilemez ve dengelenemez bir durumdur; çünkü  bu da diğerleri gibi bir kör noktadır. Georgetown Üniversitesi’nden Brian Carl Baak’in ekonometrik araçlar kullanarak hazırladığı  master tezinde de gösterilmiştir ki, hukukun simgesel bir öneminin olduğu ABD’de bile ve bu ülkedeki en üst mahkeme olan ve anayasa mahkemesi işlevini de gören Yüksek Mahkeme’de (Supreme Court) bile üyelerin ideolojik profilleri mahkemenin kararlarına “doğrudan” yansımaktadır. (Baak, Brian Carl; B.A. 2007, Supreme Court decision-making: An analysis of the court’s criminal docket and the role of ideology [M.A. thesis]: Washington D.C., Georgetown University) Dolayısıyla yasama ve yürütmenin aksine “tarafsız” olma zorunluluğu da bulunan ve siyasetten, ülke yönetimi ile ilgili “her tür” görüşten, uzak olması da gereken yüksek mahkemelerin yetki alanında böyle kör noktalar bulunması kuvvetler ayrılığı  açısından son derece tehlikeli ve düzeltilmesi gereken bir olgudur.

ANAYASA MAHKEMESİ  İSTİYORSA…

Türkiye’de de Anayasa Mahkemesi’yle ilgili tartışmalar 367 kararı ve anayasa değişiklikleri iptalleri ile hız kazandı. Özellikle “eğitim hakkının kullanılmasında kanun önünde eşitlik vaz’eden” bir anayasa değişikliğini başörtüsü sorununun çözülmesini engelleyecek biçimde Anayasa’nın ilk üç maddesi (Bu maddeler devletin laik, demokratik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu anlatırlar.) ile tutarlı olmamasını  gerekçe göstererek 4. madde üzerinden iptal etti. Aslında mahkemenin bir anayasa değişikliğini esastan inceleyemeyeceği, ancak şeklî  şartları denetleyebileceği Anayasa’da açıkça belirtilmişti. Ama gene de mahkeme “iç tutarlılık” gibi adlandırılabilecek yeni bir şekil şartı “icat etti”, Anayasa’daki literal anlamı gayet açık şekil şartını “böyle anladığını” söyledi ve artık yapılacak tüm anayasa değişikliklerinin şekilden içeriğe gidilerek ilk üç maddeye aykırılık kapsamında incelenmesi mümkün hale geldi. İlk üç maddedeki kavramların soyutluğu hesaba katılırsa görülür ki mesela Anayasa Mahkemesi istiyorsa yarın, internetin yaygınlaşmasının insanlarda sosyalleşmeyi engellediği gibi bir iddiaya dayanarak devletin ilk 3 maddede zikredilen “sosyal” niteliği doğrultusunda interneti de yasaklatabilir, çünkü  “sosyal” devletten bunu anlıyordur. Veya yarın diğer devletlerle iktisadî-kültürel ilişkileri azaltmaktan yana milliyetçi-izolasyonist bir partiyi de aynı ilke çerçevesinde kapatabilir, buna karşılık mesela Diyanet İşleri Başkanlığı diye bir kurumun varlığının ilk 3 maddede yer alan laiklik ilkesinin içini boşaltmak olduğunu savunan bir partiyi de kapatabilir, çünkü neyin ilk 3 maddeye aykırı olduğu sadece ona kalmıştır ve o laiklik ilkesini böyle anlıyordur. Sonuçta bunların hepsi mevcut durumda mahkemenin kendisine kalmış olgulardır ve aynı kör noktanın hiç  de komik olmayan, Türkiye’de pekala bekleyebileceğimiz sonuçlarıdır.